I. EL SISTEMA DE BONOS EN RELACIÓN AL CUMPLIMIENTO DE LAS METAS DEL PPDA-RM.
La urgencia de contar con un sistema de bonos transables radica, para el caso de Santiago, en que con las medidas del PPDA (DS 16/1998 Minsegpres) no ha sido posible cumplir con las metas de calidad del aire. La autoridad ha señalado que este sistema de bonos permitirá cumplir estas metas el año 2011, pues con las actuales medidas (incluidas las contenidas en la reformulación del plan que se encuentran en Contraloría), sólo se pueden cumplir parcialmente.
Así, la discusión de un proyecto de viene a transformarse en la nueva instancia de debate de la calidad ambiental del aire de Santiago; y los legisladores, los nuevos actores en quienes recaerá la responsabilidad política de implementar un sistema efectivo en términos de la calidad de vida de las personas. Esto porque la autoridad ambiental les "delegó" tal responsabilidad.
Por otra parte, éste proyecto no da cuenta de cómo va a enfrentar los siguientes problemas:
Relación emisiones-concentraciones: Es sabido que las concentraciones, que son las que producen los impactos en la salud, no tienen una relación directa con las emisiones, y el sistema de bonos se basa en el control sólo de las emisiones
En Santiago existen diferentes condiciones climáticas que inciden en el aumento de las concentraciones en períodos críticos (Tipos A y BPF), las que generan distintas condiciones químicas en el ambiente y, por lo tanto, producen cambios sustanciales en el comportamiento de un mismo contaminante.
Gran parte del problema del material particulado proviene del polvo resuspendido, que genera un "background" que no tiene relación directa con las emisiones.
Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto plantea la posibilidad de establecer estos sistemas no sólo en Santiago, sino en cualquier lugar que tenga planes de prevención o descontaminación, o esté cerca de los niveles de saturación. Por ello, la discusión respecto de los beneficios del sistema debe ser específica para cada zona en la que se puede eventualmente aplicar.
II. EFICIENCIA DEL SISTEMA PARA REDUCIR LAS EMISIONES.
En Chile, existe un precedente importante en esta materia, cual es el programa de compensación de emisiones de fuentes fijas (PROCEFF), que se estableció en 1992 para controlar las emisiones de material particulado en Santiago. Ahora, si bien es cierto las metas ambientales se cumplieron, no es menos cierto que ello se debió más bien a la introducción del gas natural antes que al sistema en sí, que mostró algunas ineficiencias que deben ser tenidas en cuenta en la discusión del proyecto de bonos de emisión.
Al respecto, Montero señala que "el mercado creado bajo el programa de compensación no ha tenido buen desempeño. En consecuencia, no se le puede atribuir la responsabilidad por la reducción en las emisiones y el logro de las metas ambientales"
De esta manera, es evidente que la sola creación de un mercado no constituye por sí sola la solución del problema, y que ésta radicaría mas bien en la capacidad del sistema para incentivar a las fuentes a intercambiar sus emisiones de manera eficiente, informada y transparente, lo que exige un entorno de certidumbre en relación a la viabilidad del cumplimiento de la meta ambiental, pues a ningún emisor (así como a ningún ciudadano), le interesa que estos objetivos no se logren, pues esto traería aparejado la imposición de nuevas regulaciones.
III. ASPECTOS PROBLEMATICOS DEL PROYECTO DE LEY
1. ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DERECHO DE PROPIEDAD
Uno de los temas de mayor debate se refiere a si el sistema genera o no un derecho de propiedad para las fuentes respecto de sus bonos. A partir de esta discusión se ha planteado que tal sistema implicaría privatizar el aire, lo que estaría en contra de nuestro ordenamiento jurídico. Por otra parte, se ha señalado que esto implicaría generar un derecho a contaminar, lo que contravendría el principio "contaminador-pagador".
En este sentido, el articulo 19 N°23 de nuestra Constitución Política de la República (CPR), garantiza "la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda...". De lo anterior se desprende que los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como lo es el aire, nunca puedan ingresar al patrimonio de una persona. En este mismo sentido el articulo 585 del Código Civil señal que "Las cosas que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho a apropiárselas".
Consecuencia de lo anterior, a la autoridad sólo le cabe una facultad reguladora de este derecho de uso y goce por parte del Estado, la que buscará un equilibrio entre el uso y goce del aire por quienes, para desarrollar una actividad económica, necesitan verter en él sustancias contaminantes, y el uso y goce del aire limpio por parte de los "respiradores". Los límites del regulador se encuentran en el derecho garantizado de vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Artículo 19 N°8 CPR), entendiendo por contaminación "la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente" (Artículo 2 letra c) Ley N° 19.300). Esto significa que la autoridad sólo puede permitir a las fuentes emisiones en un nivel que no supere la norma de calidad, pues de otra forma vulneraría la garantía constitucional del artículo 19 N°8 de la CPR.
Por otra parte, el hecho de que el aire limpio sólo pueda ser objeto de regulación y no de derecho de propiedad, trae como consecuencia que las fuentes no puedan incorporar el "aire limpio" dentro de su patrimonio, motivo por el cual no es efectivo que el sistema de bonos implique privatizar el aire.
Sin embargo, a partir de este punto, surgen una serie de problemas difíciles de dilucidar, que vuelven la determinación de la naturaleza jurídica del bono algo en extremo complicado, y que es materia de una análisis más profundo. Al respecto, y con el fin de colaborar en la discusión del proyecto de ley, es importante tener presente los siguientes aspectos:
En cuanto a la indemnización
Sin duda alguna, una de las características de la propiedad es que no es posible privar a nadie de ella sin otorgar la respectiva indemnización, y por ello surge la duda respecto de si la privación de estos bonos a la fuente por parte de la autoridad genera este derecho a compensación. En este sentido, el proyecto de ley menciona que no existirá obligación de indemnizar respecto de:
- Los ajustes que se efectúen a los cupos asignados a las fuentes, notificados con una anticipación equivalente, al menos, a una fase (Art. 11 Proyecto);
- Las limitaciones y restricciones al uso de cupos de emisión y transferencia de bonos de descontaminación que se contengan en el decreto que establece un Sistema (Art. 24 Proyecto)
De lo anterior, queda en evidencia que el proyecto no reconoce derecho de indemnización respecto de los ajustes, limitaciones y restricciones efectuados con anterioridad al inicio de la fase o a la puesta en marcha del sistema. Sin embargo, ¿qué pasa con los ajustes que se deban realizar dentro de cada fase, y con las limitaciones y restricciones que se impongan con posterioridad a la puesta en marcha?, ¿otorgan derecho a indemnización?. Esto puede genera problemas, por cuanto se puede sostener que cualquier modificación posterior puede afectar los "derechos adquiridos" de las fuentes a emitir, lo que generaría derecho a indemnización, contraviniendo el principio contaminador pagador, pues aquí serían los contribuyentes quienes tendrían que pagar por las mejoras al sistema. Esto puede atentar contra la eficiencia del sistema, pues cualquier cambio tendría que ser indemnizado. Estos cambios podrían deberse a lo siguiente:
- Por las especiales características de las emisiones, es muy probable que se deban incorporar modificaciones al sistema debido a nuevos descubrimientos científicos.
- Inadecuados e insuficientes estudios de los supuesto del sistema (contaminantes regulados, función daño concentración, dispersión, etc), al momento del diseño del sistema.
- Modificaciones en la norma de calidad que hagan más exigentes las metas.
En cuanto a la definición del bono
Ya comentamos las dificultades para definir la naturaleza jurídica del bono, y si otorga o no derechos de propiedad. En este sentido, y a la espera del avance de la ciencia jurídica, la opción más cierta es la de definir que no es un bono, incorporando en esa definición la mención de que no constituye derecho de propiedad.
Tal técnica jurídica fue usada por el legislador norteamericano, quien excluyó expresamente la calificación de la cuota o del derecho de emisión como derecho de propiedad, definiendo con exactitud lo que no quiere que sea el derecho de emisión (allowance). Dichos derechos constituyen, de acuerdo con la sección 402.3 del Clean Air Act (CAA), una autorización, y a mayor abundamiento, según la sección 403(f) del CAA no constituyen un derecho de propiedad. La legislación norteamericana acaba haciendo una distinción entre las cuotas (allowances) y las autorizaciones operativas que podemos considerar como las autorizaciones administrativas tradicionales. Dicha configuración permite que el Congreso de los Estados Unidos pueda revocar la existencia de los permisos sin obligación de compensar a sus titulares como si fueran propietarios.
2. ASPECTOS RELACIONADOS CON LA ARQUITECTURA LEGAL
El artículo 48 de la Ley N°19.300 señala que "Una ley establecerá la naturaleza y las formas de asignación, división, transferencia, duración y demás características de los permisos de emisión transables".
Al respecto hay que tener presente que la eficiencia y eficacia del sistema depende la mayor estabilidad y transparencia del sistema, siendo uno de los elementos que contribuyen a ello el que la mayor parte de la regulación tenga rango legal y no administrativa. Por ello, habría que mirar con detenimiento la conveniencia de remitir a reglamento las siguientes materias:
- Requisitos y características de las modalidades de transacción del bono (Art. 29 del proyecto)
- La regulación del establecimiento, funcionamiento y acreditación de las entidades certificadoras de emisiones (Art. 38 Proyecto)
- Procedimiento de reclamo (Art. 61 Proyecto)
Por otra parte, uno de los aspectos criticables del proyecto es la excesiva concentración institucional en Conama. En efecto, debido a las características del sistema se hace necesario contar con órganos especializados (sean o no dependientes de CONAMA), y en el proyecto no se contiene la creación de ninguna de estas entidades, con su respectiva planta y presupuesto.
Además, no es lógico que Conama actúe como juez y parte en el sistema. En efecto, no es conveniente que la misma autoridad que establece las metas ambientales, aparezca autorizando los cupos, otorgando los bonos, administrando el sistema y resolviendo las reclamaciones.
En este sentido, debe haber una separación entre la función ambiental y la función de administración del sistema, pues responden a lógicas diferentes. Esto podría manifestarse, por ejemplo, en los procesos de dictación o actualización de las normas de calidad, que se podrían ver postergados para evitar cambiar "las reglas del juego" a las fuentes emisoras sujetas al sistema.
3. ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DISEÑO DEL SISTEMA
Aplicabilidad en zonas donde no existe Plan de descontaminación.
El sistema de bonos propuesto en el proyecto puede ser aplicado tanto como medida dentro de un plan de descontaminación, como en forma independiente de un plan.
En las zonas en que no hay plan, lo conveniente sería actuar antes de que se llegue a la situación de latencia, y no de saturación como establece el proyecto (Art. 8° Proyecto).
Queda la duda si va a existir o no participación ciudadana en este último caso, pues el proyecto remite el procedimiento a un reglamento que se basará en el de normas, y no en el de planes (art. 9° letra b Proyecto). Así, solo se consideran consultas, a diferencia de los lugares en que hay plan, donde señala que se seguirá el procedimiento de planes.
El sistema preventivo sólo se ocupa de la zona cuando el último proyecto que se evalúa provoca riesgo de saturación o latencia, lo que deja subsistente el problema generado por las fuentes emisoras instaladas con anterioridad, copando su capacidad de carga. Además, no queda claro si se van a establecer metas intermedias.
Las definición de la zona geográfica de aplicación del sistema.
No queda clara los alcances de la definición de zona geográfica de aplicación del sistema, la que podría llegar a ser transregional. Esto se desprende de los señalado en el artículo 6° del Proyecto, que señala que "La administración de cada sistema corresponderá a las Comisiones Regionales del Medio Ambiente si se aplicare en una región, o a la Dirección Ejecutiva de la CONAMA, si el Sistema fuere transregional".
El problema que presentan un sistema transregional, es que al permitir transar a fuentes que se encuentran en áreas muy distantes entre sí, puede ser usado como una forma de postergar el cumplimiento de las metas ambientales en aquella zona en que, por ejemplo, empiecen a escasear los bonos, por cuanto siempre podrán comprar bonos a las fuentes de las otras zonas.
Por ello hay que acotar la definición de zona geográfica de aplicación, limitándola a las zonas más inmediatas y cercanas a la fuente, o bien a las que tengan una relación de influencia en los niveles de emisión de la zona.
Confección de los inventarios
Para que el sistema sea fiable, debe contar con información actualizada de los inventarios de emisiones. Sin embargo, tales inventarios no están desarrollados suficientemente.
Por otra parte, la experiencia del PROCEFF demostró que al establecer el sistema, comienzan a aparecer nuevas fuentes, las que buscan declarar sus emisiones a fin de participar en la asignación de cupos (especialmente cuando se utiliza el criterio histórico).
Por ello, si bien es cierto se puede tener algún grado de seguridad respecto de los inventarios de las fuentes de Santiago, no es posible tener la misma certeza respecto de las de regiones, en las que sólo hace muy poco tiempo se están desarrollando mediciones.
Esto genera el riesgo de que el sistema se diseñe sobre la base de información incompleta o inadecuada, lo que obligaría a efectuar modificaciones al sistema que, como vimos, se podría alegar razonablemente que deben ser indemnizadas en la medida que impliquen una modificación a las condiciones establecidas en el decreto que establece el sistema.
Ingreso de proyectos del sector publico.
El proyecto de ley no contiene esta mención, a pesar de no existir razones técnicas para excluir a estos proyectos del sistema, pues las emisiones no se distinguen por la estructura de propiedad de las fuentes.
Por otra parte, un borrador anterior del proyecto (versión 2-12) señalaba expresamente esto, al establecer que "Los proyectos del sector público se someterán a esta ley y se sujetarán a las mismas exigencias técnicas, requerimientos y criterios de carácter ambiental aplicables al sector privado".
4. ASPECTOS RELACIONADOS CON LA EFICIENCIA DEL SISTEMA.
Definición de emisión histórica. Necesidad de evitar comportamientos estratégicos.
El articulo 15 del proyecto señala que "la emisión histórica corresponderá al promedio de las emisiones de al menos los últimos tres años, contados desde la fecha del respectivo acuerdo del consejo Directivo de la CONAMA sobre la aplicación del sistema"
Al no basarse en un criterio objetivo, esto genera incertidumbre respecto del momento preciso en que se empiezan a contar las emisiones, lo que puede favorecer a algunas fuentes y perjudicar a otras.
Hay que evitar comportamientos estratégicos de las fuentes, constatadas en la experiencia internacional, que consisten en mantener sus emisiones al límite de la norma a la espera de tener mayor participación en las emisiones históricas. En cualquier caso, hay que evaluar la suficiencia de los tres años para la confección de los inventarios, y determinar una instancia más objetiva a partir de la cual se debe contabilizar el plazo.
Asignación de cupos. Necesidad de contar con encaje de emisiones para seguridad del sistema y para las fuentes nuevas. Subastas anuales.
El proyecto no desarrolla en detalle el procedimiento de asignación de cupos, limitándose a señalar que se hará a título gratuito, de acuerdo a criterios de emisiones históricas o de referencia (Art. 14 Proyecto).
El principio de emisiones históricas ha tenido inconvenientes, pues impone diferencias en el trato a las fuentes nuevas que ingresan al sistema. Éstas deben comprar todos sus permisos o créditos, lo que ha retrasado su ingreso. La ventaja de las fuentes nuevas es que aportan instalaciones con las últimas innovaciones, lo que crea mayor competencia. Una de las soluciones que se ha propuesto para mitigar éste efecto inhibidor ha sido el sistema de subasta anual en el programa de control de lluvia ácida.
Sin embargo, el proyecto no considera expresamente la posibilidad de que la autoridad efectúe este tipo de subastas anuales, dejando abierta la posibilidad de que la autoridad pueda asignar el 100% de los cupos al inicio del sistema, lo que la literatura señala que no es conveniente. Al respecto, Montero señala que "Las subastas anuales ayudan en la partida del mercado, proveyendo importantes señales de precio y permitiendo que las nuevas fuentes accedan a los derechos".
El problema de los cronogramas y las metas intermedias en lugares con plan y sin plan. Procedencia del ahorro intertemporal.
Una de las razones que justifican la creación de un sistema de bonos, es el logro de las metas de calidad en un plazo determinado (con metas intermedias y final). Estos plazos deben determinarse en función de la exposición de las personas a los contaminantes (mientras más alta es la concentración, se exige una respuesta más rápida).
Por esta razón, si se entiende que el sistema tiene que lograr mejoras en la calidad del aire, o que opere en forma preventiva para evitar situaciones de saturación o latencia, no hay ningún problema, pues siempre va a importar un beneficio. Sin embargo, si el sistema, en una zona declarada latente o saturada, no contempla cronogramas de reducción hasta el logro de la meta de calidad; o si en una zona no declarada saturada o latente no contribuye a la mantención de las emisiones dentro del rango de la norma, el sistema no se justifica.
El proyecto delega en la autoridad administrativa la confección de los cronogramas, motivo por el cual deberían estudiarse limitaciones legales para incorporar en la ley.
Además el proyecto debe ser más específico en señalar las limitaciones del ahorro intertemporal, pues si bien afirma que su uso debe estar limitado a épocas de baja contaminación, no se define que es "baja contaminación".
Participación de las fuentes móviles.
Un tema de gran debate en este sistema es la procedencia de la incorporación de las fuentes móviles, pues a nivel internacional no se han demostrado grandes mejorías con su incorporación (Se estima que los problemas de transporte es mejor solucionarlos con planes de transporte).
Además, no queda claro si se les va a reconocer emisión histórica, o van a funcionar bajo la modalidad de certificación previa, y en cualquiera de los casos, como se va a ponderar el problema del polvo resuspendido, causante del mayor parte del "background" que existe en Santiago, y que se debe al tráfico vehicular y no a sus emisiones.
Los límites del sistema. El problema de la intercambiabilidad. Cantidad de contaminantes regulados.
Una correcta técnica legal exige que se establezcan claramente los límites de la discrecionalidad de la autoridad en la determinación de las características del sistema. Por ello, el proyecto debe considerar en forma prioritaria el estudio de las limitaciones del sistema.
Uno de los problemas más graves dice relación con las modalidades de intercambio entre los distintos contaminantes, y el proyecto no es específico en este punto. Al respecto, se deben establecer con claridad lo siguiente:
a) La imposibilidad de generar intercambios entre distintos tipos de contaminantes (por ejemplo, CO por MP).
b) Establecer limitaciones para evitar hot spots, sea por la vía de establecer niveles de calidad para esas zonas, o estableciendo límites a las transacciones.
c) Establecer tasas de intercambiabilidad diferenciada según el nivel de toxicidad del contaminante criterio regulado. Esto se debe al hecho de que un mismo contaminante, al provenir de distintas fuentes, puede ser más tóxico que el otro.
Control de episodios críticos. Necesidad de contar con modelos predictivos fiables. Cuidado con el largo plazo.
Un sistema de bonos tiene por objeto lograr mejoras en la calidad ambiental de la zona geográfica en el largo plazo, motivo por el cual requiere como condición que se cuente con un modelo predictivo de episodios críticos y medidas efectivas, que tienen por objeto lograr recuperar los niveles tolerables en el corto plazo.
Sin embargo, en el caso de Santiago, el modelo de Cassmassi se ha demostrado ineficiente para la predicción de episodios críticos, y las medidas que se adoptan prácticamente inútiles para disminuir las concentraciones en estos episodios, lo que puede conducir a que el sistema genere pérdidas en términos de salud.
En efecto, debido a que el sistema sólo considera un cronograma con metas finales e intermedias, existirán períodos intermedios en que, debido a razones climáticas o de otra índole, las concentraciones superen los niveles tolerables.
Entidad de las sanciones en lo infraccional.
La experiencia internacional señala la importancia de la entidad de las sanciones como un estímulo eficiente para el cumplimiento. Sin embargo, el proyecto establece multas y sanciones demasiado bajas para ser un estímulo eficiente. Por ello, hay que replantear la entidad que deben tener en el proyecto.
5. ASPECTOS RELACIONADOS CON LA TRANSPARENCIA, PUBLICIDAD y PARTICIPACIÓN.
Reserva de antecedentes. Posibilidad de acceso parcial a la información (art. 41 Proyecto)
El proyecto establece la posibilidad de reservar la información para asegurar la confidencialidad comercial e industrial o proteger los procedimientos patentables, sin perjuicio de la publicidad de la información relacionada con las emisiones.
En este punto hay que asegurar esta última publicidad, y agregar el acceso a la información parcial. De esta forma se evita la práctica de evitar el acceso a toda la información.
Limitación a la reclamación a la causación de perjuicio. Necesidad de establecer el procedimiento de reclamo con rango legal.
El recurso de reclamación en contra del decreto que establece el sistema sólo puede ser interpuesto, de acuerdo con el proyecto, por cualquier persona interesada a la cual se le cause perjuicio. Esto sin duda genera una de las principales debilidades del proyecto, pues por esta vía se puede dejar afuera la posibilidad de que las organizaciones ciudadanas reclamen por estimarse que no sufren perjuicio.
Por otra parte, para evitar incertidumbres, el procedimiento de reclamo debe estar contenido en la ley, y no en un reglamento como lo señala el proyecto.
La participación ciudadana en el diseño del sistema
De acuerdo al Art. 5 del proyecto, la elaboración, establecimiento y modificación de un Sistema deberá seguir igual procedimiento que para la dictación de Planes de Prevención o de Descontaminación, lo que es positivo por cuanto incorpora la posibilidad de la consulta ciudadana.
Sin embargo, esta participación no queda definida claramente en aquellas zonas donde no exista un Plan de Prevención o de Descontaminación.
